Dispensa discriminatória:

O que é dispensa discriminatória?

A dispensa discriminatória, por essência, é a demissão de um dos funcionários da empresa baseada em aspectos que não se relacionam com o seu desempenho profissional, mas sim em estigmas ou preconceitos.

Para ficar mais fácil de entender, a dispensa discriminatória é aquela que ocorre unicamente por conta de alguma doença, etnia e/ou orientação sexual do funcionário – mesmo que isso não interfira em nada o seu rendimento ou produtividade no ambiente de trabalho.

Imagine fulano de tal, ótimo em suas atribuições e sempre pontual nos horários de entrada e saída de seu emprego, é diagnosticado com alguma condição de saúde que carregue certo estigma social, como o vírus do HIV e, a partir disso, é dispensado de seu cargo?

Este seria um exemplo de uma dispensa discriminatória, por se tratar de uma demissão sem justa causa, com base apenas em estigmas ou preconceitos, sem estabelecer qualquer relação com o desempenho profissional do empregado desligado.

Tal conduta é, normalmente, atribuída aos empregadores e setores de recursos humanos que não avaliam seus funcionários pela entrega e disciplina, mas por motivos alheios – que não guardam relação com o bem da empresa nem de seus colaboradores.

Então surge uma pergunta:

A empresa pode demitir seus funcionários dessa forma?

Para responder esta pergunta, é importante lembrar que os funcionários do mercado privado possuem certa garantia, pela Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho, pela CLT e pela Constituição Federal, de que não poderão ser demitidos sem justa causa.

Nesse momento você pode estar pensando que conhece várias pessoas que já foram demitidas sem justa causa e se perguntando como isso aconteceu então?

Veja bem, essa garantia de “não-demissão” não é absoluta, ou seja, no final das contas o patrão pode demitir um funcionário mesmo que esse não tenha cometido uma ou várias falhas, acontece que, nesses casos, sua demissão gera a obrigação do empregador de indenizá-lo com as verbas rescisórias.

Falando nisso, queremos aproveitar para deixar aqui algumas hipóteses que fogem dessa regra geral.

São as hipóteses para a demissão por justa causa, as quais explicam quando o empregador pode demitir um dos colaboradores sem o dever de indenizar:

• Ato de Improbidade
• Incontinência de conduta ou mau procedimento
• Condenação criminal do empregado transitada em julgado, exceto quando a execução da pena for suspensa;
• Desídia no desempenho das respectivas funções;
• Embriaguez habitual ou em serviço;
• Violação de segredo da empresa;
• Ato de indisciplina ou de insubordinação;
• Abandono de emprego
• Praticar em serviço ato lesivo à honra ou à boa fama, ou ofensas físicas contra qualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de terceiros;
• Prática constante de jogos de azar;
• Prática de ato atentatório à segurança nacional, devidamente comprovado em inquérito administrativo.

Sendo assim, caso o funcionário não tenha praticado nenhuma das condutas anteriores, a justa causa não pode ser aplicada.

Quem deve provar que a dispensa foi discriminatória?

Esta é uma das perguntas que mais gera debate e questionamentos no meio jurídico.

No “juridiquês” essa pergunta fica mais ou menos assim: a quem incumbe o ônus da prova?

Se nos deixarmos guiar pela intuição, a primeira resposta que vem à cabeça provavelmente vai ser: Quem acusa tem que provar, certo?

Mas cuidado, pois, embora essa frase não esteja errada, ela pode te induzir ao erro.

Essa é a regra geral e está prevista lá no artigo 818 da CLT e significa exatamente o mesmo que a sua resposta ali em cima! Mas como sempre, tem uma exceção.

O ônus da prova normalmente é distribuído a quem fez a alegação, mas, na Justiça do Trabalho, esse instituto é um pouco mais maleável do que na justiça comum.

Mas, e na prática, como isso funciona?

Quando ele foge da regra geral, o ônus da prova deve ser distribuído judicialmente, podendo resultar em sua inversão.

Para que isso aconteça, ou seja, para que o juiz inverta a responsabilidade de provar uma alegação, devem ser observadas alguma das seguintes hipóteses:

• Casos previstos em lei;
• Dificuldade excessiva ou impossibilidade da parte reclamante de provar suas alegações;
• Maior facilidade para a parte reclamada de produzir a prova em questão.

Mas, e no caso da dispensa discriminatória, é dever de quem provar?

Embora as decisões não sejam unânimes, a Súmula 443 do TST, tentou estabilizar o entendimento, e, para tanto, trouxe a presunção de motivação discriminatória em caso de demissão de pessoas com HIV ou demais doenças com estigma social.

Caso o funcionário demitido se enquadre e umas das descrições ali em cima, será presumido, pela Justiça do Trabalho, que o motivo de seu desligamento foi discriminatório, cabendo ao empregador tentar provar que não foi esse o motivo de sua demissão, podendo alegar justa causa, corte de verbas, entre outros.

Esperamos que tenham entendido tudo sobre a dispensa discriminatória.

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Fiquem ligados em nossas próximas matérias!